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Sentencia del Pleno del TSJ de Madrid de 20 de abril de 2021 que reconoce el derecho de los estatutarios eventuales y sustitutos a la carrera profesional

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Pleno Jurisdiccional compuesto por los/as Magistrados/as antes expresados/as, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación núm.670/2019, interpuesto por la Comunidad Autónoma de Madrid a través del Letrado de sus servicios jurídicos, contra la Sentencia de fecha 21 de marzo de 2019, dictada en el procedimiento abreviado 304/2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 09 de Madrid, en la que se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta por silencio del recurso de alzada presentado en fecha 25 de enero de 2018, frente a los listados definitivos de la evaluación de reconocimiento de la carrera para licenciados sanitarios estatutarios de la Comunidad de Madrid, publicados entre el día 27 y 29 de diciembre de 2017 por los respectivos Comités de Evaluación de las Áreas correspondientes a los centros de trabajo.

Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones, la Procuradora D.ª María José Orbe Zalba, en nombre y representación de D.ª Paulina y D.ª Raquel.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 21 de marzo de 2019, recayó Sentencia dictada en el procedimiento abreviado número 304/2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 09 de Madrid, posteriormente aclarado por Auto de fecha 23 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es la siguiente:

«Estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por D.ª Paulina , D.ª Salvadora , D.ª Sonia , Dª Teodora , D. Pedro Enrique , D.ª Visitacion , D.ª Alicia y D.ª Raquel frente a la resolución impugnada por no ser conforme a derecho, declarando su nulidad. Condenando a la administración a que los recurrentes sean incluidos como licenciados sanitarios con nombramiento estatutario eventual en el proceso de evaluación de reconocimiento de carrera profesional. Con imposición de costas a la Administración».

SEGUNDO.- Contra la citada resolución judicial se interpuso recurso de apelación por el Letrado de la Comunidad de Madrid, mediante escrito razonado, en el que solicitó que se dicte sentencia por la que se revoque la resolución recurrida, desestimando la demanda y confirmando el acto administrativo impugnado.

El recurso de apelación se fundamenta en una única alegación que descansa en la infracción del artículo 40 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (EM), en relación con el artículo 38.4 Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y el artículo 4 del Anexo I del Acuerdo de 25 de enero de 2007, por el que se aprueba el Acuerdo de 5 de diciembre de 2006 de la Mesa Sectorial de Sanidad de la Comunidad de Madrid.

Explica que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de fecha 14 de septiembre de 2016, asunto, C-596/14, y sentencia de fecha 21 de noviembre de 2018, asunto C-619/17, de Diego Porras avala las diferencias de trato entre determinadas categorías de personal con contrato de duración determinada al entender que las diferencias de trato entre categorías del personal temporal no están incluidas en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado en el Acuerdo Marco.

Tribunal Superior de Justicia de Madrid – Sección nº 08 de lo Contencioso-Administrativo – Recurso de Apelación –

Bajo esta premisa, señala que la directiva comunitaria no puede ser el fundamento para proceder a estimar la situación discriminatoria del personal estatutario eventual, en la medida en la que la exclusión de la carrera profesional no se debe a la temporalidad de la relación, sino a otros factores.

Añade que la concatenación o prolongación de nombramientos eventuales o de sustitución nada determina respecto de la regularidad de la relación ni sobre la existencia y ocupación de una plaza estructural de plantilla que permitiese homologar la situación del eventual respecto a la del personal interino.

TERCERO.- Concedido traslado del recurso de apelación a la parte apelada, presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, con pronunciamiento sobre costas judiciales.

Señala que la exigencia de ostentar un nombramiento interino para acceder a la carrera profesional e impedir que otras contrataciones temporales de larga duración tengan los mismos derechos, debe entenderse contraria al principio de igualdad y en consecuencia, discriminatoria para los recurrentes, tal como acertadamente ha considerado el juzgado de instancia.

CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el presente Rollo y no habiéndose solicitado erecibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista o la presentación de conclusiones, ni siendo necesaria a juicio de la Sala, se consideraron conclusas las actuaciones y se señaló para votación y fallo el día 22 de enero de 2021. Si bien, este señalamiento fue suspendido por razones de servicio.

Habiendo apreciado la existencia de pronunciamientos contradictorios entre las Secciones 7ª y 8ª en asuntos de la misma materia, se consideró necesario por acuerdo de fecha 11 de marzo de 2021 del Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, la convocatoria de un Pleno Jurisdiccional en fecha 13 de abril de 2021, a constituir entre todos los magistrados integrantes de las Secciones Séptima, Octava y Sección de Apoyo, por conocer de la materia controvertida. Llegada la fecha, se llevó a cabo la deliberación, votación y fallo del presente procedimiento, designándose como Magistrada Ponente a quien ya venía siéndolo en su Sección, la Ilma. Sra. Magistrada doña María Prendes Valle, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resolución impugnada, hechos y argumentos de las partes

Con fecha 21 de marzo de 2019, recayó Sentencia dictada en el procedimiento abreviado número 304/2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 09 de Madrid, posteriormente aclarado por Auto de fecha 23 de mayo de 2019, en el que se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la desestimación del recurso de alzada, presentado frente a la aprobación de los listados definitivos de la evaluación del reconocimiento de carrera para licenciados sanitarios estatutarios de la Comunidad de Madrid, ordenando que los recurrentes fuesen incluidos como licenciados sanitarios con nombramiento estatutario eventual en el proceso de evaluación de reconocimiento de carrera profesional.

En el desarrollo de los razonamientos jurídicos de la resolución judicial, aquí impugnada, el Juzgador de instancia explica que la jurisprudencia del TJUE a propósito del cobro de trienios por parte del personal eventual, es plenamente aplicable a la cuestión que se analiza en este recurso, en la medida en que se hace hincapié en la evaluación a efectos retributivos y demás condiciones de trabajo. Asegura que los recurrentes, en su actividad laboral, se encuentran en las mismas condiciones que los interinos y los fijos. De modo que las diferencias que existen entre el personal estatutario fijo, interino y eventual versa sobre la forma de contratación, las razones por las que se les contrata y la forma de cese de la actividad profesional. En consecuencia, concluye que la exclusión de la evaluación de reconocimiento de la carrera no tiene justificación.

Como hechos a destacar que fueron objeto de evaluación por parte del juzgador de primera instancia, se deben mencionar los siguientes:

En fecha 27 de diciembre de 2017, se dictó resolución por parte de la Dirección General del Hospital 12 de octubre, por la que se publicó la evaluación definitiva del Comité de Área de Evaluación de Carrera de Licenciados Sanitarios y se hicieron públicas las relaciones de profesionales a los que se propuso su integración en un nivel superior y la relación de profesionales a los que no procedía proponer el cambio de nivel.

Frente a dicha Resolución, se interpuso recurso de alzada por los recurrentes, licenciados superiores con la categoría profesional de facultativo especialista de área y nombrados como personal estatutario eventual o incluso sustituto, arguyendo el derecho a la carrera profesional que tienen reconocido todos los profesionales, una vez que fue reactivada la misma en la Resolución de 24 de enero de 2017, de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del SERMAS. En el desarrollo de su argumentación, sostiene el reconocimiento de la carrera profesional de todo el personal estatutario, ya sea fijo o temporal. Considera que este derecho no está limitado a un determinado colectivo y menciona en apoyo de su pretensión la legislación nacional y comunitaria.

La parte apelante esgrime frente a la sentencia impugnada un único motivo de impugnación, consistente en la vulneración del EM y el Anexo I del acuerdo de 25 de enero de 2007 por el que se aprueba el Acuerdo de 5 de diciembre de 2006, de la Mesa Sectorial de Sanidad de la Comunidad de Madrid, pues la mera concatenación o prolongación de nombramientos eventuales o de sustitución, nada determina respecto de la regularidad de la relación, ni sobre la existencia y ocupación de una plaza estructural en la plantilla que permitiera homologar su situación a la del interino. Entiende que existen causas objetivas que justifican la diferencia de trato.

Por el contrario, la parte apelada se escuda en el principio de igualdad y la prohibición de discriminación entre el personal fijo y temporal para eliminar la exigencia de ostentar un nombramiento interino para acceder a la carrera profesional. De modo que nada impide que otras contrataciones temporales de larga duración tengan los mismos derechos que los empleados fijos e incluso interinos en lo que se refiere a la carrera horizontal.

SEGUNDO.- Recurso de apelación y delimitación del objeto controvertido.

El recurso de apelación se clasifica como un recurso ordinario y ello implica que es un recurso que permite plantear ante el órgano que los resuelve un conocimiento pleno de la cuestión objeto de controversia. Esto significa que la apelación por su función revisora de la sentencia dictada en primera instancia, en principio,
constituye una reiteración del debate objeto del proceso.

Ahora bien, la discusión en la apelación debe articularse no frente a la pretensión de la parte que dio lugar al inicial proceso dialéctico, sino frente a la sentencia, que pone fin a la primera instancia, lo que significa que no es admisible, plantear sin más el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si no hubiera recaído la resolución judicial, pues ello desnaturaliza la función del recurso. En suma, se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar la errónea prueba o la argumentación equívoca, de modo que el Tribunal ad quem tendrá la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en conexión con los motivos, pero no podrá revisar de oficio los razonamientos de la sentencia no impugnados.

TERCERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación. Descripción normativa aplicable.

La cuestión que se dirime en las presentes actuaciones, a raíz de los términos en los que se formula el recurso de apelación y la oposición, se sustenta sobre el reconocimiento de la carrera profesional al personal estatutario eventual/sustituto, o dicho de otro modo, si existe o no discriminación en aquellos supuestos en los que el personal estatutario eventual o sustituto queda excluido de la posibilidad de desarrollar su carrera profesional horizontal.

La pregunta a responder como analizaremos a continuación es ¿existe una razón objetiva que justifique que el personal estatutario eventual o sustituto merezca un trato diferente respecto al personal estatutario fijo e interino en lo que se refiere exclusivamente al reconocimiento de la carrera profesional horizontal?

Reducida la controversia a un problema estrictamente jurídico, ya que la parte apelante admite los hechos como no controvertidos al no haber efectuado ninguna alegación sobre este extremo, procede en primer lugar realizar un análisis de las fuentes reguladoras, con el propósito de centrar las distintas nociones y conceptos que permitirán resolver esta controversia.

A nivel estatal, debemos comenzar enunciando la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (EM), antes mencionada, que tiene por objeto establecer las bases reguladoras de la relación funcionarial especial del personal estatutario de los servicios de salud que conforman el Sistema Nacional de Salud, a través del Estatuto Marco de dicho personal.

Esta disposición legal responde, tal como expresa la exposición de motivos de la norma, a que los profesionales sanitarios y demás colectivos de personal que prestan sus servicios en los centros e
instituciones sanitarias han tenido históricamente una regulación específica que se ha identificado con la expresión «personal estatutario».

De hecho, la conveniencia de mantener una regulación especial para el personal de los servicios sanitarios ha sido apreciada reiteradamente por las normas reguladoras del personal de los servicios públicos, atendiendo a la necesidad de adaptar el régimen jurídico a las específicas características del ejercicio de las profesiones sanitarias y al servicio sanitario-asistencial, así como a las peculiaridades organizativas que presenta el sistema sanitario en su conjunto, a lo que se une la transferencia de competencias a las Comunidades Autónomas en esta materia.

Lo que aquí conviene subrayar es que el personal estatutario de los servicios de salud se clasifica atendiendo a los siguientes criterios: función desarrollada, nivel del título exigido para el ingreso y tipo de nombramiento (art.5 EM)

Así las cosas, se distingue por un lado, el personal estatutario sanitario que desempeña el ejercicio de una profesión o especialidad sanitaria, del personal estatutario de gestión y servicios, que es aquel encargado de efectuar funciones de gestión o del desarrollo de profesiones que no tienen carácter sanitario (arts. 5 y 6 EM).

Por otro lado y en lo que interesa, se diferencia el personal estatutario fijo del personal estatutario temporal, atendiendo a si el desempeño de la profesión se ejerce con carácter permanente o temporal.

Procede reproducir los artículos 8 y 9 del texto legal para apreciar la literalidad de los preceptos:

Artículo 8. Personal estatutario fijo

Es personal estatutario fijo el que, una vez superado el correspondiente proceso selectivo, obtiene un nombramiento para el desempeño con carácter permanente de las funciones que de tal nombramiento se deriven.

Artículo 9. Personal estatutario temporal

1. Por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, los servicios de salud podrán nombrar personal estatutario temporal.

Tribunal Superior de Justicia de Madrid – Sección nº 08 de lo Contencioso-Administrativo – Recurso de Apelación –

Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución.

2. El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones.

Se acordará el cese del personal estatutario interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada.

3. El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.

b) Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios.

c) Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria.

Se acordará el cese del personal estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.

Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro.

4. El nombramiento de sustitución se expedirá cuando resulte necesario atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza.

Se acordará el cese del personal estatutario sustituto cuando se reincorpore la persona a la que sustituya, así como cuando ésta pierda su derecho a la reincorporación a la misma plaza o función.

5. Al personal estatutario temporal le será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal estatutario fijo.

De la literalidad del precepto, se desprende la existencia de un personal estatutario fijo que desempeña con carácter permanente sus funciones y un personal estatutario temporal, que presta sus servicios en periodos limitados de tiempo. Dentro de estos últimos, el nombramiento puede tener carácter interino, si se expide para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud; eventual si se trata de cubrir necesidades coyunturales, extraordinarias, prestación de servicios complementarios… o de sustitución para atender las funciones del personal fijo o temporal como ocasión de periodos de vacaciones, permisos o ausencias temporales con reserva de plaza.

Expuesto el ámbito normativo en relación con el concepto de personal estatutario temporal, procede abordar las previsiones legales relacionadas con la carrera profesional que serían directamente aplicables.

Las fuentes reguladoras estatales específicas de la carrera profesional, que presentan carácter básico y común respecto de los sistemas autonómicos de carrera profesional y a partir de las que el legislador autonómico establecerá la correspondiente regulación sobre la expresada carrera de su personal estatutario, son las siguientes tal como se ha encargado de extractar el Tribunal Supremo en sentencias tales como la de fecha 25 de febrero de 2019, rec.4336/2017, ECLI: ES:TS:2019:665:

1º) Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad en el Sistema Nacional de Salud, que aborda la carrera profesional dentro del desarrollo profesional, junto con la formación continua y la evaluación de competencias (art.40 ). En concreto, se define la carrera profesional del siguiente modo:

1. La carrera profesional es el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, investigación y cumplimiento de los objetivos de la organización en la cual prestan sus servicios.

2. El estatuto marco previsto en el art. 84 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , contendrá la normativa básica aplicable al personal del Sistema Nacional de Salud, que será desarrollada por las comunidades autónomas. (art.41);

2º) la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, prescribe lo siguiente en el artículo 37 dentro de las normas generales sobre desarrollo profesional y su reconocimiento:

1. Se constituye el sistema de reconocimiento del desarrollo profesional de los profesionales sanitarios a que se refieren los arts. 6 y 7 de esta ley , consistente en el reconocimiento público, expreso y de forma individualizada, del desarrollo alcanzado por un profesional sanitario en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, docentes y de investigación, así como en cuanto al cumplimiento de los objetivos asistenciales e investigadores de la organización en la que prestan sus servicios.

2. Sin perjuicio de las facultades y funciones para las que habilite el correspondiente título oficial, el reconocimiento del desarrollo profesional será público y con atribución expresa del grado alcanzado por cada profesional en el ejercicio del conjunto de funciones que le son propias.

3. Podrán acceder voluntariamente al sistema de desarrollo profesional los profesionales que estén establecidos o presten sus servicios dentro del territorio del Estado.

Asimismo, el artículo 38 regula unos principios generales sobre el desarrollo profesional y el artículo 39, la homologación del reconocimiento de ese desarrollo. En coherencia y en esa misma línea, se prevé incluso que los centros sanitarios privados en los que existan profesionales sanitarios que presenten servicios por cuenta ajena establezcan un procedimiento para el reconocimiento del desarrollo profesional y la carrera de estos profesionales (art.38);

3º) el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, aprobado por Ley 55/2003, de 16 de diciembre, (EM), establece los criterios generales de la carrera profesional en los siguientes términos en el artículo 40:

1. Las Comunidades Autónomas, previa negociación en las mesas correspondientes, establecerán, para el personal estatutario de sus servicios de salud, mecanismos de carrera profesional de acuerdo con lo establecido con carácter general en las normas aplicables al personal del resto de sus servicios públicos, de forma tal que se posibilite el derecho a la promoción de este personal conjuntamente con la mejor gestión de las instituciones sanitarias.

2. La carrera profesional supondrá el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos de la organización a la cual prestan sus servicios.

3. La Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud establecerá los principios y criterios generales de homologación de los sistemas de carrera profesional de los diferentes servicios de salud, a fin de garantizar el reconocimiento mutuo de los grados de la carrera, sus efectos profesionales y la libre circulación de dichos profesionales en el conjunto del Sistema Nacional de Salud.

4. Los criterios generales del sistema de desarrollo profesional recogidos en la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias se acomodarán y adaptarán a las condiciones y características organizativas, sanitarias y asistenciales del servicio de salud o de cada uno de sus centros, sin detrimento de los derechos ya establecidos. Su repercusión en la carrera profesional se negociará en las mesas correspondientes.

En el artículo 80.2.h) se menciona como materia objeto de negociación el sistema de carrera profesional.

4º) El artículo 16 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, dispone sobre el concepto, principios y modalidades de la carrera profesional de los funcionarios de carrera que:

1. Los funcionarios de carrera tendrán derecho a la promoción profesional.

2. La carrera profesional es el conjunto ordenado de oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

A tal objeto las Administraciones Públicas promoverán la actualización y perfeccionamiento de la cualificación profesional de sus funcionarios de carrera.

3. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto regularán la carrera profesional aplicable en cada ámbito que podrán consistir, entre otras, en la aplicación aislada o simultánea de alguna o algunas de las siguientes modalidades:

a) Carrera horizontal, que consiste en la progresión de grado, categoría, escalón uotros conceptos análogos, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo y de conformidad con lo establecido en la letra b) del artículo 17 y en el apartado 3 del artículo 20 de este Estatuto. (…)

Por su parte el artículo 17 en relación con la carrera horizontal de los funcionarios de carrera, estipula que se articulará en un sistema de grados, categorías o escalones de ascenso y que se deberá valorar la trayectoria y actuación profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos y el resultado de la evaluación del desempeño. Podrán incluirse asimismo otros méritos y aptitudes por razón de la especificidad de la función desarrollada y la experiencia adquirida.

Asimismo el artículo 20.3 se refiere a que:

Las Administraciones Públicas determinarán los efectos de la evaluación en la carrera profesional horizontal, la formación, la provisión de puestos de trabajo y en la percepción de las retribuciones complementarias previstas en el artículo 24 del presente Estatuto.

En el ámbito de la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid, en la que se integra el Servicio Madrileño de la Salud, son fuentes de valor normativo, a los efectos que hoy nos ocupan, el Acuerdo de 25 de Enero de 2007 (B.O.C.M. número 32 de 7 de Febrero 2007), del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprobó el Acuerdo de 5 de Diciembre de 2006 alcanzado en la Mesa Sectorial de Sanidad entre la Consejería de Sanidad y Consumo y las Organizaciones Sindicales presentes en la misma sobre Carrera Profesional de Licenciados Sanitarios y la Resolución de 24 de Enero de 2017 de la Dirección  General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de la Salud sobre Reactivación de los Comités de Evaluación de Área de Carrera Profesional del Personal Licenciado y Diplomado Sanitario Estatutario. Si examinamos el acuerdo de referencia, vemos como en su apartado 4, bajo el epígrafe «Ámbito de aplicación» se exige como requisito general, para el acceso a la carrera profesional del personal estatutario, tener un nombramiento de personal estatutario fijo.

No obstante, en la disposición adicional primera del acuerdo, se admite la participación del personal estatutario interino, que no hubiera tenido la oportunidad de presentarse a los procesos de ingreso que debían ser convocados por la administración y por causa del incumplimiento de ésta, bajo una premisa concreta que describe del siguiente modo:

En caso de que la Administración, en un período de tres años consecutivos, a partir de la fecha de la firma de este Acuerdo, no convoque las pruebas selectivas derivadas de las ofertas de empleo público para alguna de las categorías señaladas en el ámbito de aplicación, el personal que ocupe las citadas plazas tendrá derecho a un complemento de carrera en cuantía similar al complemento de carrera que le correspondería por sus años de actividad profesional como personal interino y en las mismas condiciones que el personal que ostente la condición de fijo. Este derecho no será de aplicación en el supuesto de que se hubiere convocado proceso selectivo y el titular de la plaza no hubiera concurrido al mismo o no lo hubiera superado.

Por su parte en la Disposición Transitoria Segunda del meritado Acuerdo se señala:

El personal con nombramiento interino, de las categorías citadas en el ámbito de aplicación, que ostente dicha condición a fecha de la publicación del presente Acuerdo en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, podrá solicitar el reconocimiento del nivel profesional en los mismos términos que el personal con nombramiento fijo. Dicho nivel solo tendrá efectos económicos una vez que obtenga la condición de personal estatutario fijo en la misma categoría evaluada.

Estas previsiones se reproducen, a su vez, en la Resolución de 24 de Enero de 2017 de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de la Salud sobre Reactivación de los Comités de Evaluación de Área de Carrera Profesional del Personal Licenciado y Diplomado Sanitario Estatutario.

CUARTO.- Doctrina contradictoria de la Sala

Antes de abordar el razonamiento que ha llevado a la solución de la presente controversia, conviene poner de manifiesto que esta Sala ha venido manteniendo criterios contradictorios sobre la misma materia, en tanto en cuando la Sección 7ª de esta Sala, viene reconociendo el derecho a la carrera profesional al personal eventual en sentencias tales como de fecha 18 de julio de 2019, rec. 2078/2018, ECLI: ES:TSJM:2019:5607 o sentencia 5 de julio de 2019, rec. 1867/2018, ECLI: ES:TSJM:2019:4720 , mientras que la Sección 8ª, una vez asumida la competencia en esta materia, deniega este reconocimiento en sentencias tales como de 16 de julio de 2020, rec. 1462/2019, ECLI: ES:TSJM:2020:9191 o sentencia de 8 de julio de 2020, rec. 1431/2019, ECLI: ES:TSJM:2020:8673 entre otras.

Conviene detenerse en la ratio decidendi de cada línea jurisprudencial emitida.

Por un lado, la Sección Séptima se ampara en que el personal estatutario eventual o sustituto no se le exige para ser nombrado como tal, cualificaciones académicas o una experiencia distinta de la exigida al personal fijo o al interino, y además ejercen las mismas funciones y están sometidos a las mismas obligaciones. De modo, que la única diferencia que concurre entre unos y otros se refiere al hecho de cubrir o no una plaza vacante. Si bien, esta distinción no se considera relevante como razón objetiva que pueda justificar un trato discriminatorio. Es importante destacar que la sentencia se remite a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2014, rec. 1846/2013, ECLI: ES:TS:2014:2887 y a la doctrina jurisprudencial que se ha venido dictando por el TS y TJUE en torno a los interinos, interpretando la Directiva 1999/70 y el principio de no discriminación entre trabajadores con contratos fijos y con contratos de duración determinada.

Así por ejemplo en la sentencia de 5 de julio de 2019, rec. 1867/2018, ECLI: ES:TSJM:2019:4720 en su fundamento quinto se sostiene lo siguiente:

Efectivamente, el Servicio Madrileño de la Salud (SERMAS) ha venido reconociendo que la exclusión de la carrera profesional del personal licenciado sanitario estatutario eventual y sustituto, entre ellos los hoy apelantes, es consecuencia exclusiva de la naturaleza temporal de su relación de servicio y del distinto título habilitador de los diferentes nombramientos que se pretenden comparar, así como del hecho que dicho personal no cumple las condiciones quese fijaron en el Acuerdo de 25 de Enero de 2007 (B.O.C.M. número 32 de 7 de Febrero próximo siguiente), del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprobó el Acuerdo de 5 de Diciembre de 2006 alcanzado en la Mesa Sectorial de Sanidad entre la Consejería de Sanidad y Consumo y las Organizaciones Sindicales presentes en la misma sobre Carrera Profesional de Licenciados Sanitarios, (obra copia del Acuerdo a los folios 1 a 10 del Expediente Administrativo que se une a las actuaciones), así como la Resolución de 24 de Enero de 2017 de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de la Salud sobre Reactivación de los Comités de Evaluación de Área de Carrera Profesional del Personal Licenciado y Diplomado Sanitario Estatutario, (véase copia de la misma que obra a los folios 11 a 18 del Expediente Administrativo).

En definitiva, el Organismo apelado reconoce la existencia de un trato diferenciado al personal estatutario eventual y sustituto por la mera duración de la relación de servicios, con base en la regulación legal existente, y pretende justificarla por una concreta razón objetiva, representada por el distinto título habilitador de los diferentes nombramientos.

Pues bien, acreditada por no discutida y cuestionada la existencia de un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración la cualificación y las tareas que desempeña el personal licenciado sanitario estatutario eventual y sustituto en el Servicio Madrileño de la Salud, el rechazo de la «razón objetiva» alegada para justificar la diferencia de trato es consecuencia directa de que la misma se apoya en un aspecto que no guarda relación con elementos precisos y concretos que caracterizan la «condición de trabajo» –carrera profesional horizontal- y que no resulta indispensable para lograr los objetivos que persigue el Acuerdo de la Mesa Sectorial y que según su Preámbulo se concretan en el «ser un elemento de motivación que muestre y valore el devenir de la vida profesional», en «reconocer la experiencia, el prestigio, competencia y responsabilidad profesional», y, en fin, en «constituir una herramienta de motivación y un pilar importante para la planificación y el desarrollo de las actividades de los profesionales», ni para cumplir con los requisitos generales relativos a los servicios prestados que se valoran, entre otros, en el diseño de la carrera profesional.

Quiere ello decir, en resumidas cuentas, que, a nuestro juicio, el modelo de Carrera Profesional de Licenciados Sanitarios que se estableció en el Acuerdo de 25 de Enero de 2007 (B.O.C.M. número 32 de 7 de Febrero próximo siguiente), del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprobó el Acuerdo de 5 de Diciembre de 2006 alcanzado en la Mesa Sectorial de Sanidad entre la Consejería de Sanidad y Consumo y las Organizaciones Sindicales presentes en la misma, así como en la Resolución de 24 de Enero de 2017 de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de la Salud sobre Reactivación de los Comités de Evaluación de Área de Carrera Profesional del Personal Licenciado y Diplomado Sanitario Estatutario, está incluido en el concepto «condiciones de trabajo» de la Cláusula 4, punto 1, del Acuerdo Marco de la CES, laUNICE, y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de Marzo de 1999, que figura como Anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de Junio, referida al principio de no discriminación, y a los efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicable al personal licenciado sanitario con nombramiento, al Servicio Madrileño de la Salud (SERMAS), de personal estatutario eventual y sustituto, al que viene referida la presente apelación.

Existe discriminación de este personal por impedirse su participación en la carrera profesional diseñada en el Acuerdo y Resolución referenciados, a diferencia de lo que ocurre con el personal estatutario fijo e interino, y ello por no admitirse la existencia de condicionamiento alguno que integre una causa objetiva que justifique la diferencia de trato, de tal suerte que los apelantes a tienen derecho a esa carrera profesional e incluso, de reunir las condiciones establecidas, a que se les acredite el concepto retributivo previsto.

Por otro lado, la Sección Octava ha sostenido que la Directiva 1999/70 no resulta aplicable puesto que la norma comunitaria no se refiere a las diferencias de trato entre distintos tipos de trabajadores temporales. Parte de la premisa que el debate entre las partes no se sustentó en la instancia en la posible discriminación que hubiera sufrido la parte como personal estatutario temporal (eventual) frente al estatutario fijo, sino en concreto, frente al personal estatutario temporal interino. A partir de esta premisa, entiende que los términos en los que se resuelve el debate no tienen como marco ni la Directiva citada, ni el Derecho de la Unión Europea, ya que nunca estuvo en debate la posible discriminación del personal eventual con el estatutario fijo, sino con el estatutario temporal interino.

Descartada la norma comunitaria, se efectúa el juicio de igualdad y se llega a la conclusión que la posición del personal estatutario eventual e interino no es equiparable, teniendo en cuenta que este último cubre una plaza vacante. En concreto, el razonamiento se efectúa en los siguientes términos, según se expuso en la sentencia de 25 de marzo de 2019, rec. 8/2019, ECLI: ES:TSJM:2019:3601 , (fundamento séptimo):

En este caso, la Sentencia apelada acoge el argumento impugnatorio vertido en la demanda que giró exclusivamente en torno a la aplicación del principio de no discriminaciónsobre la base de una jurisprudencia comunitaria que, por lo ya visto, no resulta de aplicación. La parte actora, y ahora como apelada lo reitera, no suscitó cuestión alguna sobre discriminación frente al personal estatutario fijo sino meramente frente a las previsiones que, para el acceso limitado (sin efectos económicos directos) a la carrera profesional se ha establecido ya para los estatutarios interinos. El término válido de comparación para sostener la infracción de los principios constitucionales de los que tratamos debió, por tanto, establecerse en la Sentencia en el personal interino y no en el estatutario fijo ya que, como consta en los autos de instancia, la demandante afirmaba en el escrito rector que «… si el interino de larga duración debe ser equiparado al fijo, el eventual o sustituto de larga duración también debe serlo». Ello quiere decir, en definitiva, que la demandante en la instancia debieron haber concretado sus argumentos impugnatorios en la discriminación que supuestamente le produciría el no ser admitidos a los procesos de reconocimiento de la carrera profesional mientras que otra categoría de personal estatutario temporal (el personal interino) sí que lo ha sido, siquiera del modo restrictivo que ya consta.

Lo hasta aquí expuesto cobra además una especial relevancia si consideramos, como es forzoso, que la figura del estatutario temporal interino no es en absoluto asimilable a la del estatutario temporal eventual, categoría ésta última a la que pertenece la apelada.

Es cierto que el nombramiento de todo personal estatutario temporal, conforme al artículo 9.1 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, ha de estar basado en razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario. Pero, más allá de tal base común, ninguna equiparación cabe hacer entre lasdos figuras que aquí nos conciernen. Ello es así porque, mientras la ocupación de una plaza por el personal interino requiere que ésta esté vacante y que sea precisa, por las razones primarias expuestas, su ocupación, el nombramiento como personal eventual se prevé tan sólo en los tres casos a que se refiere el Estatuto Marco en su artículo 9.3, esto es: (a) que se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria; (b) Que el nombramiento del eventual sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios o (c) que sea preciso para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria. Todo ello disponiendo el mismo Estatuto Marco que el cese de este personal se acordará cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.

A partir de lo anterior, son dos las consideraciones que cabe realizar: la primera, que la equiparación de las situaciones administrativas de interinos y eventuales no es posible dado que en el primer caso se trata de la cobertura de una vacante por las razones que la propia norma prevé; en el segundo, el eventual podrá ser nombrado sin necesidad de la existencia de vacante alguna sino sólo por razones de eficacia en la prestación de determinados servicios que siempre serán de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios o para la prestación de servicios complementarios en el caso de reducción de una jornada ordinaria. Situaciones todas ellas que, como es de ver, responden, en principio, a una situación cuya duración es mucho más limitada que la de la interinidad. En consecuencia, no es posible mantener que las situaciones administrativas, empezando con la causa que da lugar al nombramiento, sean equiparables, por lo que ninguna infracción del principio de igualdad y de la prohibición de discriminación entre interinos y eventuales cabría sostener. Como esta Sala también ha razonado ennumerosas Sentencias [por todas, la de 28 de enero de 2018 (Rec. Apel. 93/2017 )] la «igualdad debe existir entre situaciones o regímenes jurídicos idénticos, siendo perfectamente posible la existencia de desigualdades en el conjunto de derechos y deberes de empleados públicos que tengan una vinculación de naturaleza jurídica distinta».

QUINTO.- Doctrina jurisprudencial consolidada en torno al reconocimiento de la carrera profesional al personal estatutario interino

Avanzando en el razonamiento, conviene explicar, para los efectos que luego se abordaran que nuestro Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de consolidar doctrina en torno al derecho a la carrera profesional horizontal que ostenta el personal interino y así, podemos citar las sentencias dictadas con fechas 28 de mayo de 2020, rec. 4753/2018, ECLI: ES:TS:2020:1363 ; 18 de febrero de 2020, rec. 4099/2017, ECLI: ES:TS:2020:454; 29 de octubre de 2019, rec. 2237/2017, ECLI: ES:TS:2019:3482 ; 8 de marzo de 2019, rec.2751/2017, ECLI: ES:TS:2019:821 ; de 6 de marzo de 2019, rec.5927/2017, ECLI: ES:TS:2019:744 ; 6 de marzo de 2019, rec. 2595/2017, ECLI: ES:TS:2019:745 ; 25 de febrero de 2019, rec. 4336/2017, 21 de febrero de 2019, rec.
1805/2017, ECLI: ES:TS:2019:584 ; 18 de diciembre de 2018, rec. 3723/2017, ECLI: ES:TS:2018:4290 ; ECLI: ES:TS:2019:665; de 8 de marzo de 2017, rec. 93/2016, ECLI: ES:TS:2017:921 entre otras.

En estas sentencias, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo se remite para resolver la cuestión controvertida por un lado, a su propio precedente asentado en la sentencia dictada el 30 de junio de 2014 , rec. 1846/2013, en la que ya afirmó que el personal interino no podía ser excluido de la carrera profesional y por otro, al auto dictado el 22 de marzo de 2018 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Centeno Meléndez, C-315/17.

En primer lugar, la sentencia de 30 de julio de 2014 admitió el derecho a la carrera profesional de los estatutarios interinos de larga duración con base: (i) en la sentencia del Tribunal Constitucional 203/2000, de 24 de Julio , que considera que serían aquellos que mantienen con la Administración una relación temporal de servicios que supera los cinco años (fundamento de derecho 3º); (ii) en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2011 (asunto C- 177/2010 ), que al resolver una cuestión prejudicial en torno a la Directiva 1999/70/CE, exige que se excluya toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos comparables de un Estado miembro basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, a menos que razones objetivas justifiquen un trato diferente; (iii) y en la sentencia del Tribunal Constitucional 104/2004 que insiste, considerando también la Directiva 99/70/CE, en que «toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas, sin que resulte compatible con el art. 14 CE un tratamiento, ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo, que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida.

En segundo lugar, y tal como explica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de diciembre de 2018, rec. 3723/2017, ECLI: ES:TS:2018:4290 se parte de las consideraciones efectuadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su auto de 22 de marzo de 2018, Centeno Meléndez, asunto C- 315/17 , al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Zaragoza en un procedimiento referido a la exclusión de la carrera profesional horizontal a una funcionaria interina de la Universidad Pública de Zaragoza. La sentencia anterior señala lo siguiente:

El TJUE, después de resaltar -punto 36- que decide por Auto con base en el artículo 99 de su Reglamento por considerar que la cuestión puede ser resuelta con base en decisiones anteriores ( auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15 , EU:C.2016:725, apartado 26, y jurisprudencia citada), y destacar -punto 40- que la situación de la funcionaria interina está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70 por tener un contrato de duración determinada durante un periodo superior a cinco años, afirma:

1º) que la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto «condiciones de trabajo» de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación, ello (i) porque incorporando un principio de Derecho social de la Unión no puede ser interpretado de manera restrictiva; (ii) porque el criterio básico que debe utilizarse para ello es el del empleo, es decir, el de la relación de trabajo entre el trabajador y su empresario; (iii) porque el sistema de carrera diseñado por la Universidad tiene por objeto incentivar la progresión profesional y retribuir la calidad del trabajo, la experiencia y conocimientos adquiridos, y el cumplimiento de los fines y objetivos de la Universidad, reconociendo y tomando en cuenta, para ello, la actividad previa y los méritos contraídos en el desempeño profesional del personal; y, (iv) porque la circunstancia de que el sistema de carrera y sus consecuencias estuvieran ineludiblemente vinculados a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo no puede enervar la conclusión de que ese sistema presenta una vinculación con la relación de servicios entre un trabajador y su empleador -puntos 41 a 54-.

2º) que ante la evidente diferencia de trato que establece el sistema de carrera diseñado entre, por un lado, los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo y, por otro, los funcionarios interinos y el personal laboral temporal que prestan servicios en el marco de una relación de servicio de duración determinada, ello en la medida que excluye a los segundos de la carrera profesional horizontal que reserva para los primeros, será preciso examinar si la situación de unos y otros son comparables y si, en tal caso, existe una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, que justifique la diferencia de trato observada. -puntos 55 a 76-. Y en el análisis de estas cuestiones, afirma:

a) que para la comparación entre ambos tipos de trabajadores habrá que partir (i) del concepto de «trabajador con contrato de duración indefinida comparable» de la cláusula 3, apartado 2, del Acuerdo Marco anexado a la Directiva 1999/70, caracterizado por realizar un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración su cualificación y las tareas que desempeña; (ii) de que para precisar si se realiza un trabajo idéntico o similar deberán comprobarse factores como los citados en las cláusulas 3, apartado 2, y 4, apartado 1 -naturaleza del trabajo, condiciones laborales y de formación

b) que si de esa comparación resulta que el único elemento diferenciador es la naturaleza temporal de la relación que vincula al trabajador con su empleador, deberá comprobarse si existe causa objetiva para ello, estableciendo a tal fin los siguientes parámetros: (i) que el concepto de «razones objetivas» de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco de referencia, no permite justificarlo y apreciar la existencia de causa objetiva por el simple hecho de que la diferencia está apoyada en una norma nacional abstracta y general, como una ley o un convenio colectivo. Si eso fuera suficiente se privaría de contenido a los objetivos de la Directiva pues, en lugar de mejorar las condiciones de trabajo y promover la igualdad, se perpetuaría el mantenimiento de la situación desfavorable unida a la contratación de duración determinada; (ii) el concepto «razón objetiva» requiere que la desigualdad de trato esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, a fin de verificar si responde a una necesidad auténtica que permita alcanzar el resultado perseguido y resultando indispensable para ello -en particular, la especial naturaleza de las tareas encomendadas al personal de duración determinada, las características inherentes a ellas, la consecución de objetivos legítimos de política social-.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de febrero de 2021, rec. 2495/2019, ECLI: ES:TS:2021:611 concluye en coherencia con la doctrina que se ha venido dictando hasta el momento que «la carrera profesional horizontal forma parte de las condiciones de trabajo a que se refiere la cláusula 4ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y que tiene acceso a ella el personal vinculado a la Administración por tiempo determinado que realiza las mismas funciones que el fijo de categoría comparable».

Se debe comenzar precisando para evitar cualquier confusión que los pronunciamientos a los que hemos hecho referencia anteriormente, vienen referidos al derecho de carrera profesional de personal interino, en unos casos estatutario y en otros funcionario, así como de personal laboral no fijo, tal como acontece en estos últimos casos en la STS de 6 de marzo de 2019, rec. 2595/2017, ECLI: ES:TS:2019:745 . Incluso la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha reconocido este derecho en relación con el personal laboral temporal en su sentencia de fecha 6 de marzo de 2019, rec. 8/2018, ECLI: ES:TS:2019:972.

Ahora bien, ninguno de los pronunciamientos anteriores aborda la cuestión del personal estatutario temporal eventual o sustituto que aquí nos ocupa, si bien como posteriormente destacaremos el Tribunal Supremo ha venido reconociendo especialmente en los últimos pronunciamientos el derecho a la carrera profesional del personal estatutario temporal, sin efectuar distinción entre los interinos, eventuales y sustitutos.

En el ámbito de los Tribunales Superiores de Justicia, la sentencia de 3 de marzo de 2021, rec. 344/22018, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha reconocido la carrera horizontal al personal estatutario eventual y sustituto.

SEXTO.- Derecho a la carrera profesional del personal eventual

Expuesta la normativa aplicable, la jurisprudencia aplicable al personal estatutario interino y delimitado el objeto controvertido que no es otro que pronunciarse sobre la existencia del derecho a la carrera profesional de personal licenciado sanitario del Servicio Madrileño de la Salud (SERMAS) con nombramiento de personal estatutario eventual y sustituto, cabe analizar, ahora, el núcleo del debate.

La clave de bóveda que permite comprender la controversia gira en un primer estadio, en torno a si la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la cláusula 4, apartado 1 y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal resulta o no aplicable, atendiendo a las circunstancias del caso. De descartar esta opción, se deberá acudir a la CE para efectuar el test de comparación que se demanda.

Se debe comenzar recordando que además de nuestro texto constitucional en su artículo 14, el principio de igualdad y no discriminación se encuentra consagrado en el TUE ( art.2) y en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (arts. 20 y 21).

En el ámbito del empleo, el principio de no discriminación entre trabajadores con contratos fijos y con contratos de duración determinada se encuentra reconocido expresamente en la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/79/CE y constituye según ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea un principio general del Derecho de la Unión Europea (sentencias de 13 de septiembre de 2007, del Cerro Alonso, C-307/05 , aps. 37 y 38, de 23 de octubre de 2008, Impact, C-286/06 , de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13 entre otras).

Si nos centramos en el desarrollo de este derecho, debemos comenzar señalando que la Directiva 1999/70/ CE del Consejo tiene por objeto la aplicación del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada incluido en el anexo de la misma. El considerando 14 de la Directiva 1999/70 precisa al efecto que el objetivo del Acuerdo Marco consiste, en particular, en mejorar la calidad del trabajo de duración determinada estableciendo condiciones mínimas que garanticen la aplicación del principio de no discriminación. De igual modo, la exposición de motivos del Acuerdo Marco precisa que éste «ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato
de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación».

En lo que aquí interesa, la cláusula 4 del Acuerdo Marco prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias.

Lo que se debe retener en los términos reconocidos por la jurisprudencia del TJUE es que el Acuerdo Marco tiene por objeto la aplicación del principio de no discriminación a los trabajadores con un contrato de duración determinada, con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida.

Siguiendo con el razonamiento, es importante destacar que este principio de no discriminación es un principio de Derecho social comunitario que no puede ser interpretado de manera restrictiva, pues según la jurisprudencia consolidada, en el Acuerdo marco se recogen normas de Derecho social de la Unión Europea de especial importancia de las que debe disfrutar todo trabajador al ser disposiciones protectoras mínimas. Así lo afirma entre otras, la sentencia de 13 de septiembre de 2007, Cerro Alonso, C-307/05.

Por otro lado, se debe precisar que la prohibición de discriminación se extiende tanto a empresas del sector privado como a las Administraciones Públicas. En lo que se refiere a los empleados públicos, el TJUE tampoco ha hecho ninguna distinción y ha venido dictando una amplia jurisprudencia en torno a la interpretación de la Directiva 1999/70 y la aplicación del principio de no discriminación contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco, por la cual ha extendido el reconocimiento de ciertos derechos concedidos a los empleados públicos fijos (funcionarios de carrera, personal laboral indefinido y personal estatutario indefinido), a los empleados públicos con contrato de duración determinada (funcionarios interinos, personal laboral eventual y personal estatutario interino).

Así podemos mencionar entre otros el reconocimiento a los funcionarios interinos en materia de trienios, en las sentencias de 22 de diciembre de 2010, de Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-465/09, ECLI: EU:C:2010:819; promoción interna, sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C177/10 , ECLI: EU:C:2011:557 ; el reconocimiento de los sexenios por formación permanente en sentencia de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11 , ECLI: EU:C:2012:67 ; derecho a participar en sistemas de evaluación docente y a los complementos derivados en auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15 , ECLI: EU:C:2016:725 ; derecho a la reducción de la jornada, auto de 9 de febrero de 2017, Rodríguez Sanz, C-443/16 , EU:C:2017:109 ; reconocimiento de la situación de servicios especiales, sentencia de 20 de diciembre de 2017 , Vega González, C-158/16 , ECLI: EU:C:2017:1014 ; derecho a participar en el sistema de carrera profesional horizontal y al complemento retributivo derivado del mismo, auto de 22 de marzo de 2018, Centeno Meléndez, C-315/17 , ECLI: EU:C:2018:207. En el caso del personal laboral, se le ha reconocido la percepción de los trienios en auto de 18 de marzo de 2011, Montoya Medina, C-273/10 , ECLI: EU:C:2011:167, al igual que el personal eventual en la sentencia de 9 de julio de 2015, Regojo Dans, C-177/14 , ECLI: EU:C:2015:450.

Efectuadas estas consideraciones, podemos llegar a las primeras conclusiones. En primer lugar, las distintas sentencias del TJUE planteadas anteriormente permiten afirmar que el personal estatutario eventual o sustituto como personal de duración determinada estaría incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo Marco, aun cuando el concepto de personal eventual que se barajó en la última sentencia mencionada anteriormente, se refería a aquel que presta servicios de confianza o asesoramiento.

Decimos que estaría integrado el personal estatutario eventual y sustituto en cuanto la jurisprudencia del TJUE ha interpretado que el concepto de «trabajador con contrato de duración determinada» engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan. Asimismo, la jurisprudencia anterior no toma en consideración el estatuto jurídico de cada funcionario público en sus distintas categorías, ni el de los empleados públicos en régimen laboral para reconocer la discriminación que se demandaba en cada uno de los asuntos anteriores.

Es decir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9, no cabe duda que el personal eventual o sustituto antes expuesto estaría incluido en el concepto de «trabajador con contrato Tribunal Superior de Justicia de Madrid – Sección nº 08 de lo Contencioso-Administrativo – Recurso de Apelación – de duración determinada» del artículo 3 del Acuerdo Marco, en cuanto el TJUE ha venido a reconocer la posibilidad de incluir en este concepto a los empleados públicos, de modo que lo relevante es que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral venga determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o un servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado. Y esto, acontece en el caso del personal eventual o del sustituto, en cuanto el personal eventual se encarga de la prestación de servicios de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, complementarios de una reducción de jornada o cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centro sanitarios; mientras los sustitutos se encargan de suplir las funciones de personal fijo o temporal, durante los periodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal. Por tanto, la limitación temporal o la duración determinada en la prestación de los servicios por parte del personal estatutario interino o eventual está garantizada.

Por otro lado, la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto «condiciones de trabajo» de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación, tal como lo reconoció el TJUE en Centeno Meléndez y así lo ha venido destacando el Tribunal Supremo en la numerosa jurisprudencia dictada sobre este extremo, por todas sentencia de 23 de febrero de 2021, rec. 2495/2019, ECLI: ES:TS:2021:611.

Llegados a este punto, conviene recordar que la primacía del Derecho de la Unión Europea «forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel (6/64 , Rec. pp. 1253 y ss., especialmente pp. 1269 y 1270), habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea, en el ámbito competencial que le es propio, por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93, como hemos tenido ocasión de recordar en repetidas ocasiones» ( STC 145/2012, de 2 de julio, FJ 5, ECLI:ES:TC:2012:145 que reproduce el contenido del ATC 228/2005, de 1 de junio, FJ 5, ECLI:ES:TC:2005:228A).

Añadamos ahora que esta primacía tiene -a lo que entendemos- tres manifestaciones:

En primer lugar, la prevalencia del Derecho originario sobre el Derecho interno en términos absolutos y globales, de manera que en caso de contradicción entre las normas nacionales infraconstitucionales y el Derecho de la Unión, el Juez nacional tiene la obligación de inaplicar la ley interna por su propia autoridad, sin esperar a su previa depuración por el propio legislador o la jurisdicción constitucional (así, SSTJUE de 9 de marzo de 1978, Simmenthal, 106/77, ECLI:EU:C:1978:49 , ap. 17; de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C.188/10 y C189/10, ECLI: EU:C:2010:363, ap. 43; y 5 de octubre de 2010, Elchinov, C- 173/09, ECLI: EU:C:2010:58, ap. 31).

En segundo lugar no ofrece dudas la prevalencia o primacía de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los países miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derecho Comunitario, porque de conformidad con el art. 234 del Tratado de la CE -anterior art. 177-, la doctrina establecida por el TJUE, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para el Tribunal Supremo y ha de ser acatada.

En último término, esa primacía se manifiesta igualmente en la obligada interpretación de la normativa interna a la luz de la legislación y jurisprudencia comunitaria, que es la llamada «interpretación conforme» de que trataremos a continuación con mayor detalle.

Este principio de interpretación conforme ha sido reconocido por la Sala del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, rec. 2870/2020 a propósito de la interpretación del artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. En concreto, llega a extractar lo siguiente:

Referido el debate a la interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas, debe tenerse en cuenta que, como recuerda la sentencia de 14 de mayo de 2020 (asunto C-615/18 ; ECLI: EU:C:2020:376 ), «el principio de interpretación conforme del Derecho interno, en virtud del cual el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida en que permite que el órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio de que conozca. Además, cualquier juez nacional que conozca de un asunto, en el marco de su competencia, estará obligado, como órgano de un Estado miembro, a abstenerse de aplicar cualquier disposición nacional contraria a una disposición del Derecho de la Unión con efecto directo en el litigio de que conoce». Ello comporta «obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenidodel Derecho de la Unión cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno» (sentencia de 7 de agosto de 2018, asunto C-122/17 , EU:C:2018:631 ); que «incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en su caso, una jurisprudencia ya establecida si esta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una directiva ( sentencia de 4 de junio de 2020; asunto C- 495/19 ; ECLI: EU:C:2020:431 ). Y profundizando en dicha idea «cabe recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el órgano jurisdiccional nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar una norma nacional de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, se haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho o de que la apliquen así las autoridades nacionales competentes» ( sentencia de 4 de marzo de 2020; asunto C-183/18 ; ECLI: EU:C:2020:153). Y, en esa labor, los Tribunales nacionales han de tomar en consideración no solo «el conjunto de normas del Derecho interno, sino también que aplique métodos de interpretación reconocidos por este, para interpretarlo, en la medida de lo posible,a la luz de la letra y de la finalidad la directiva en cuestión para alcanzar el resultado que esta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 TFUE , párrafo tercero» ( sentencia de 10 de diciembre de 2020; asunto C-735/19 ; ECLI EU:C:2020:1014)

Ligado a lo anterior, se debe poner de relieve que dentro del derecho a un proceso con todas las garantías, se contempla que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido ( STC 58/2004, ECLI:ES:TC:2004:58, FJ 14, o STC 173/2002, de 9 de octubre, ECLI:ES:TC:2002:173, FJ 10). Así y en conexión con lo expuesto anteriormente, el derecho comunitario resulta aplicable de acuerdo con el principio de primacía e interpretación conforme al formar parte de nuestro ordenamiento.

La STC 58/2004 primeramente citada recuerda que es indudable que forma parte del conjunto de las facultades inherentes a la potestad de juzgar, privativa de los Jueces y Tribunales del Poder Judicial por mandato de la propia Constitución (art. 117.3 ), la de seleccionar la norma jurídica aplicable al caso concreto de entre las varias posibles, su interpretación y la subsunción en ella de los hechos ( SSTC 76/1995, de 22 de mayo, FJ 5 ; y 173/2002, de 9 de octubre , FJ 10). Y en este sentido, se debe insistir que el Derecho de la Unión constituye parte de nuestro ordenamiento jurídico.

Pues bien, a partir de todo lo anterior, se debe tener presente que en las actuaciones que aquí se discuten, los ahora apelados, solicitaron desde el primer momento al órgano judicial la aplicación directa de la Directiva 1999/70/CE y en concreto, el principio de no discriminación entre los trabajadores de duración determinada y los trabajadores fijos (clausula 4), invocando la interpretación que habían hecho respecto a la norma anterior ya los tribunales, tanto europeos, como españoles, en el sentido de proscribir las diferencias de trato entre empleados públicos temporales y fijos en lo que se refiere a la carrera horizontal reconocida a los interinos.

Esto es, de la formulación de su reclamación se desprende literalmente que se reclamaba el derecho a la carrera horizontal que se reconoce a la totalidad del personal estatutario. No se trataba tanto de exigir la aplicación del mismo régimen del personal estatutario interino, sino del cumplimiento del principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal, que a su vez ya se había tenido en cuenta por el TJUE para reconocer la carrera profesional al personal interino.

Es evidente, tal como ha venido a matizar la sección octava de esta Sala y se ha explicado por la Abogada General SRA. JULIANE KOKOTT en la formulación de las conclusiones presentadas el 20 de diciembre de 2017, Lucía Montero Mateos, C-677/16, que el principio de no discriminación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sólo adquiere relevancia en la medida en que se trate de comparar a los trabajadores con contratos de duración determinada y a los trabajadores fijos. En cambio, es irrelevante por lo que respecta a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco el hecho de que también los trabajadores con contratos de duración determinada sean tratados de manera diferente entre sí, ya que el principio de no discriminación que acoge dicho Acuerdo no alcanza a las posibles diferencias de trato entre distintas categorías de trabajadores con contratos de duración determinada. En los mismos términos, auto de 11 de noviembre de 2010, Vino, asunto C-20/10 , EU:C:2010:677, apartado 57 y sentencia de 21 de noviembre de 2018, Viejobueno Ibañez, asunto C-245/17 , ECLI: EU:C:2018:934. Desde esta perspectiva, es evidente que no se puede pretender la comparación entre el reconocimiento del derecho a la carrera profesional que en el caso de la Comunidad de Madrid ya se ha producido en relación con el personal interino, en contraposición a la falta de esta previsión en lo que se refiere al personal eventual.

Ahora bien, el recurrente interesó desde la vía administrativa la aplicación del principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal, remitiéndose a la cláusula 4 del Acuerdo Marco y a la distinta jurisprudencia del TJUE sobre la materia, tanto en lo que se

Tribunal Superior de Justicia de Madrid – Sección nº 08 de lo Contencioso-Administrativo – Recurso de Apelación – refiere al reconocimiento de los trienios al personal eventual como al reconocimiento de la carrera horizontal al personal interino.

Conviene insistir, entonces, que la controversia radica en si es aplicable el principio de no discriminación en la cláusula 4 del Acuerdo Marco al personal eventual para reconocerles el derecho a la carrera horizontal, toda vez que no se está interesando únicamente la aplicación de este principio del orden social en relación con el personal interino, sino que el recurrente se compara con el conjunto del personal estatutario (fijo y temporal), valiéndose para ello de la aplicación que ha hecho el TJUE en relación al personal interino para reconocerles el derecho a la carrera profesional.

Esto implica que sólo en aquellos supuestos en los que no se haga referencia alguna, directa o indirecta, al régimen general, y se ejerza la pretensión de reconocimiento de la carrera profesional exclusiva y específicamente a través de la mera comparación con el personal estatutario interino, sin mención a que el reconocimiento a este último personal del derecho a la carrera horizontal dimana de su asimilación en este aspecto al personal estatutario fijo, lo procedente sería reducir el estudio de la aplicación del principio de igualdad y no discriminación en relación con aquel personal. A sensu contrario, en todos los demás supuestos, debemos entender que lo que se persigue en última instancia es la comparación entre el personal estatutario
eventual o sustituto y el personal estatutario fijo.

Fijada esta premisa de partida, debemos acudir al principio de primacía e interpretación conforme, de modo que debemos evaluar la aplicación del principio de no discriminación interesado, teniendo en cuenta tal como hemos manifestado anteriormente que no se puede efectuar una interpretación restrictiva del mismo.

De acuerdo con la definición adoptada para el principio de igualdad y de no discriminación aquí aplicable, el mismo exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se trate de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato distinto se encuentre objetivamente justificado, (sentencia de 25 de noviembre de 1986 , Klensch y otros, asuntos acumulados 201/85 y 202/85, ECLI: EU:C:1986:439 , ap.9, de 5 de octubre de 1994, Alemania c. Consejo, C 280/93, ECLI: EU:C:1994:367 entre otros)

Partiendo de esta definición se debe efectuar el test de comparación pertinente que exige el TJUE para determinar si las situaciones puestas en cuestión en la demanda pueden considerarse comparables. De resultar afirmativa la respuesta a esta primera cuestión, se debe realizar el test de justificación objetiva, por si existen razones objetivas que permitirían justificar la diferencia de trato.

Descartado el término de comparación entre el personal interino y eventual por las razones antes expuestas, queda por examinar, como problema central del presente asunto para finiquitar el planteamiento global que se ha venido realizando, si el personal estatutario eventual y el personal estatutario fijo se encuentran en una situación comparable, pues tal como se desprende del tenor de la cláusula 4 del Acuerdo Marco, el Derecho de la Unión prohíbe la discriminación entre los trabajadores con contratos de duración determinada y los trabajadores fijos comparables, pero no exige en modo alguno que los trabajadores de duración determinada y los trabajadores fijos reciban el mismo trato si no son comparables. Por tanto, sólo si las situaciones son comparables puede existir una discriminación de los trabajadores con contratos de duración determinada respecto al reconocimiento de la carrera horizontal.

Una vez efectuadas estas aclaraciones, entendemos efectivamente que ambas situaciones son comparables, de modo que no existe ningún obstáculo para que, también, el meritado derecho a la carrera profesional sea reconocido al personal licenciado sanitario con nombramiento de personal estatutario eventual o sustituto.

Y no es obstáculo esta diferenciación, por cuanto lo decisivo es que el cometido profesional de los demandantes en instancia es exactamente el mismo al que desempeña el personal estatutario fijo. El personal estatutario eventual o sustituto desempeña un trabajo idéntico que el personal estatutario fijo, teniendo en cuenta la cualificación y las tareas, lo que cumple los términos exigidos en la cláusula 3 del Acuerdo Marco.

De hecho, este extremo no es un hecho controvertido y se ha venido admitiendo por las partes. No hay razón, entonces, para tratar de forma diferente al personal estatutario eventual y sustituto en lo que respecta a la carrera horizontal, como condición de trabajo.

Llegados a este punto, debemos apreciar si existe alguna razón objetiva de las que invoca la cláusula cuarta para justificar un trato diferente.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, debe entenderse que el concepto de «razones objetivas», que figura en la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquélla esté prevista por una norma nacional general y abstracta, como una ley o un convenio colectivo (sentencias antes mencionadas Del Cerro Alonso, C-307/05 , EU:C:2007:509, ap. 57, y Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09, EU:C:2010:819, ap. 54, y autos Montoya Medina, C-273/10, EU:C:2011:167, ap. 40, y Lorenzo Martínez, C-556/11, EU:C:2012:67, ap. 47).

Expresamente se menciona en la sentencia de 9 de julio de 2015, Regojo Dans, C- 177/14 , ECLI: EU:C:2015:450, aps. 55 y 56 que:

El referido concepto requiere que la desigualdad de trato observada esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Tales elementos pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro (véanse las sentencias Del Cerro Alonso, C-307/05 , EU:C:2007:509 , apartados 53 y 58, y Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09 , EU:C:2010:819 , apartado 55, y los autos Montoya Medina, C-273/10 , EU:C:2011:167 , apartado 41, y Lorenzo Martínez, C-556/11 , EU:C:2012:67 , apartado 48).

Pues bien, al personal estatutario eventual o sustituto, no se le exige para ser nombrado como tal, cualificaciones académicas o una experiencia distinta de la exigida al personal fijo ni al interino, siendo determinante que ejercen las mismas funciones y están sometidos a las mismas obligaciones.

Ni siquiera el tiempo de la duración del servicio o la existencia de una contratación por razones de carácter coyuntural o de urgencia puede servir como parámetro, ya que existe personal eventual o en sustitución que ha venido prestando servicios durante un prolongado espacio de tiempo que llega incluso a superar un año, tal como ocurre en las presentes actuaciones en las que algunos de los facultativos alcanzan periodos de desempeño de seis, cuatro o tres años de duración (expediente administrativo, folios 84, 87,88, 91,93,97,101). Asimismo, se observa fácilmente en las distintas hojas de servicios que se concatenan unos contratos con otro, de modo que existe incluso una continuidad en el mismo servicio. Es importante reseñar lo anterior en aras a tener en cuenta que la superación del plazo de un año en el caso del personal eventual exige plantearse la creación de una plaza estructural (art. 9.3 EM). Todo ello, sin perjuicio de añadir que no nos corresponde
efectuar en este momento un examen sobre la abusividad de los contratos.

Ligado a lo anterior, no se puede olvidar que el TJUE ha venido a reconocer que la referencia a la mera naturaleza temporal de la relación de servicio del personal de la Administración Pública no puede constituir, por sí sola, una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco (sentencia Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09, EU:C:2010:819, ap. 56, y autos Montoya Medina, C-273/10, EU:C:2011:167, ap. 42, y Lorenzo Martínez, C-556/11, EU:C:2012:67, ap. 49).

Desde luego, tampoco se puede enunciar como circunstancia objetiva haber superado un proceso de ingreso, pues el sometimiento a un proceso selectivo no impide que el personal estatutario eventual o sustituto realice las mismas funciones que el personal estatutario fijo. Sobre este extremo, es importante subrayar que esta razón se descartó para justificar la existencia de una razón objetiva que impidiese la aplicación de la cláusula cuarta del Acuerdo marco en el ejercicio comparativo efectuado a propósito de la carrera horizontal entre el personal interino y el personal fijo, como así se ha puesto de manifiesto tanto por el TJUE como por el TS.

La única diferencia que, eventualmente, podría observarse entre un nombramiento interino, y el resto de personal temporal, es que el interino ocuparía una plaza vacante que es necesario atender, y el personal eventual y/o sustituto no ocuparía, al menos teóricamente, ninguna vacante.

Ocurre, sin embargo, que esta ocasional diferencia tampoco es real en términos absolutos, ya que el personal sustituto desempeña las funciones del personal fijo o temporal durante períodos de vacaciones, permisos o demás ausencias de carácter temporal que comporten reserva de plaza, ( artículo 9.4 de la Ley 55/2003, de 16 de Diciembre, por la que se aprobó el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud), razón por la que este tipo de personal sí ocupa una plaza vacante, o una plaza con titular ausente, y en cualquier caso realiza las mismas funciones que el sustituido.

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Por otra parte y en lo que se refiere al personal estatutario eventual existe tal como hemos reseñado anteriormente, la obligación de proceder el estudio de las causas que motivaron su nombramiento en el caso de que se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro tal como señala el artículo 9.3 EM. Es evidente que no corresponde efectuar aquí un examen sobre el carácter abusivo de la concatenación de contratos, pero esta previsión legal sí permite vislumbrar que ni el periodo de tiempo de la duración del contrato, ni la ocupación de una plaza vacante sea un elemento decisivo para justificar una diferencia de trato.

Efectivamente la existencia o no de una plaza vacante no es un elemento relevante por dos razones adicionales a lo señalado anteriormente. En primer lugar, la falta de ocupación de una plaza vacante no ha impedido al personal eventual el reconocimiento de los trienios, tanto por parte del TJUE (Regojo Dans) como por el Tribunal Supremo (sentencia de 21 de enero de 2016, rec.526/2012, ECLI: ES:TS:2016:180).

Asimismo, y en segundo lugar, se ha reconocido la carrera horizontal a los interinos sin efectuar ninguna distinción entre aquellos que cubren una vacante de aquellos que se nombran para la realización de funciones coyunturales asociadas al tiempo, sin cubrir vacante alguna. Sobre este extremo, no se puede obviar que el artículo 10 TREBEP y el artículo 10 de la anterior Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público incluyen en la definición de funcionarios interinos tanto a los que son nombrados ante la existencia de plazas vacantes como aquellos que son designados para la ejecución de programas de carácter temporal o para cubrir la sustitución transitoria de los titulares.

Así las cosas, no encontramos una razón objetiva en lo que se refiere a la carrera profesional que permita justificar la existencia de un trato objetivo distinto entre el personal estatutario fijo y el personal estatutario temporal eventual o sustituto.

No cabe duda que en ocasiones el TS y el TJUE han constatado que el distinto nombramiento del personal empleado puede justificar la existencia de una diferencia en el trato y así se ha reconocido en el caso del derecho a la indemnización por cese del personal interino en sentencia de 22 de enero de 2020, Baldonedo Martín, asunto C-177/18 , ECLI: EU:C:2020:26 o en el caso de la extinción del contrato de docentes nombrados para el curso académico, sentencia de 21 de noviembre de 2018, Viejobueno Ibañez, asunto C-245/17 , ECLI: EU:C:2018:934, por lo que es preciso insistir en la necesidad de efectuar un examen exhaustivo de las concretas circunstancias de la pretensión que se ejerce en el ámbito de las condiciones de trabajo, en relación con las
peculiaridades que atañen al personal fijo y temporal por si se pudiera apreciar la justificación de la desigualdad en el trato.

En el presente supuesto, el Servicio Madrileño de la Salud (SERMAS) asegura en su recurso de apelación que la exclusión de la carrera horizontal no se debe a la temporalidad de su relación, si bien no es capaz de concretar los fundamentos de esta diferenciación, más allá de las circunstancias asociadas al nombramiento. Esto es, el Organismo apelante reconoce la existencia de un trato diferenciado al personal estatutario eventual y sustituto, con base en la regulación legal existente y pretende justificarla por una concreta razón objetiva representada por el distinto título habilitador de los diferentes nombramientos.

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Pues bien, acreditada al no ser una cuestión controvertida, la existencia de un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo, y tomando en consideración la cualificación y las tareas que desempeña el personal licenciado sanitario estatutario eventual y sustituto en el Servicio Madrileño de la Salud, se debe rechazar la «razón objetiva», no sólo por su carácter impreciso, sino esencialmente porque la diferencia de trato entre el personal fijo y el temporal no guarda ninguna relación con elementos detallados y concretos que caractericen la «condición de trabajo» entendida en este caso como carrera profesional horizontal, sino únicamente se fundamenta en la temporalidad de la prestación del servicio.

Esto es, los objetivos que persigue el Acuerdo de la Mesa Sectorial en lo que se refiere a la carrera horizontal se concretan según su Preámbulo en «ser un elemento de motivación que muestre y valore el devenir de la vida profesional», en «reconocer la experiencia, el prestigio, competencia y responsabilidad profesional». y, en fin, en «constituir una herramienta de motivación y un pilar importante para la planificación y el desarrollo de las actividades de los profesionales», de modo que la modalidad de nombramiento, la cobertura de una plaza vacante o en definitiva, la mera temporalidad no constituyen una razón objetiva que justifique la diferencia de trato, en la medida en la que todo el personal estatutario contribuye al cumplimiento de los objetivos de la Unidad
a la que pertenecen y prestan los mismos servicios.

La carrera horizontal se condiciona a un determinado periodo de prestación de servicios o la consecución de unos méritos o aptitudes que podrán o no alcanzarse igualmente por el personal temporal en razón a la extensa duración de las relaciones temporales de sus nombramientos que darán derecho en su caso a la progresión en la categoría. Y puesto que deberán de reunir el mismo periodo de prestación y atesorar los mismos méritos que el personal estatutario fijo para beneficiarse de la carrera horizontal, la temporalidad o modalidad del nombramiento no constituye un dato objetivo que pueda justificar un tratamiento diferente en el reconocimiento de su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia, investigación y cumplimiento de objetivos de la organización.

Por otro lado, no se pueden dejar de mencionar dos aspectos relevantes en orden al reconocimiento de la carrera horizontal al personal estatutario eventual en relación a la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo que avalan la postura que ha sido adoptada por esta Sala.

Esto es, el Tribunal Supremo ha venido a responder a la cuestión planteada en torno a la carrera profesional horizontal de los funcionarios interinos a través de la siguiente fórmula «la carrera profesional horizontal forma parte de las condiciones de trabajo a que se refiere la cláusula 4ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, y que tiene acceso a ella el personal vinculado a la Administración por tiempo determinado que realiza las mismas funciones que el fijo de categoría comparable».

Esta alusión al carácter temporal del personal vinculado a la administración es una expresión que es introducida en los dos últimos pronunciamientos sobre la materia, esto es la sentencia de 17 de noviembre de 2020, rec. 4641/2008, ECLI: ES:TS:2020:3743 y la sentencia de 23 de febrero de 2021, rec. 2495/2019, ECLI: ES:TS:2021:611 , alterando los pronunciamientos que habían venido fijando la doctrina de la Sala respecto a la misma cuestión. Por ejemplo, la sentencia de 21 de febrero de 2019, rec. 1805/2019, ECLI: ES:TS:2019:584 o Tribunal Superior de Justicia de Madrid – Sección nº 08 de lo Contencioso-Administrativo – Recurso de Apelación – sentencia de 28 de mayo de 2020, rec. 4753/2018, ECLI: ES:TS:2020:1363 de los mismos ponentes que las anteriores, se refieren en el momento de fijar doctrina únicamente al personal interino.

No resulta baladí, entonces, esta extensión de la Sala a todo el «personal vinculado a la Administración por tiempo determinado que realiza las mismas funciones». De modo que el Tribunal Supremo en sus últimas sentencias no efectúa ninguna distinción deliberadamente entre el personal temporal, y da cabida valiéndose de la fórmula anterior tanto a los funcionarios interinos, personal laboral temporal y personal eventual según se definen en los artículos 10, 11 y 12 TREBEP como al personal estatutario temporal interino, eventual o en sustitución.

Por otro lado, no se puede dejar de mencionar que se ha reconocido expresamente el derecho a la carrera horizontal no sólo al personal estatutario interino, (por ejemplo, STS 21 de febrero de 2019, rec. 1805/2017, ECLI: ES:TS:2019:584) sino también al funcionario interino (por todas, STS 29 de octubre de 2019, rec. 2237/2017), según es definido en el artículo 10 TREBEP (anterior artículo 10 EBE en los mismos términos).

En este último supuesto, es importante destacar que se ha reconocido la carrera horizontal a los funcionarios interinos sin efectuar ninguna distinción al efecto, aun cuando sabemos son empleados nombrados por razones de necesidad y urgencia, no sólo cuando se produce la existencia de plazas vacantes, sino también cuando concurren situaciones como sustituciones transitorias de los titulares, ejecución de programas de carácter temporal en una duración no superior a tres años, exceso o acumulación de tareas por plazo de seis meses. Esto significa que el interino nombrado por razones justificadas de necesidad y urgencia fuera del marco de la cobertura de una plaza vacante comparte más similitudes con el personal estatutario eventual o sustitución, pues su nombramiento atiende igualmente a circunstancias coyunturales y circunstanciales asociadas a garantizar la continuación de la prestación de los servicios sanitarios, que las que este último personal estatutario eventual o en sustitución podría pretender al compararse con un «falso amigo» como resulta ser el personal eventual del artículo 12 TREBEP. Ello es así, en la medida en la que el personal eventual previsto en el precepto anterior se asocia a la realización de funciones de confianza o asesoramiento especial. Esta comparativa sólo se trae a colación para poner de relieve que si se ha reconocido la carrera horizontal a los funcionarios interinos nombrados por razones coyunturales que no cubren plaza vacante, no parece que esta razón de no ocupar una plaza vacante pueda apuntarse como razón suficiente para justificar una diferencia de trato.

En síntesis, el modelo de carrera profesional de licenciados sanitarios y diplomados sanitarios que se estableció en el acuerdo de 25 de Enero de 2007, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid y se desarrolló en la Resolución de 24 de enero de 2017 de la Dirección General de Recursos Humanos está incluido en el concepto «condiciones de trabajo» de la Cláusula 4, punto 1, del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE, y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de Marzo de 1999, que figura como Anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de Junio, referida al principio de no discriminación. Del mismo modo, el personal eventual y sustituto entra en el ámbito de aplicación de la misma cláusula, lo que exige valorar las diferencias de régimen jurídico aplicable al personal sanitario con nombramiento de personal estatutario eventual y sustituto, al que viene referida la presente apelación, en relación con el personal estatutario fijo.

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Asimismo, y avanzando en el razonamiento, existe discriminación de este personal en relación con el personal estatutario fijo por impedirse su participación en la carrera profesional diseñada en el Acuerdo y Resolución referenciados, a diferencia de lo que ocurre con el personal estatutario fijo y ello es porque realizando las mismas funciones y cometidos no se puede admitir la existencia de una causa objetiva que justifique la diferencia de trato, de tal suerte que los apelantes tienen derecho a esa carrera profesional.

O dicho de otro modo, si la carrera profesional supone el reconocimiento del desarrollo profesional del personal estatutario en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos de la organización a la cual presta sus servicios, según los artículos 40.2 de la Ley 55/2003, 41 de la Ley 16/2003 y 37 de la Ley 44/2003 no se advierte justificación objetiva y razonable para no tener en cuenta a ese fin los conocimientos y experiencia adquirida por los recurrentes en instancia, aquí apelados, mientras fueron eventuales o sustitutos, ni para prescindir de su contribución al cumplimiento de objetivos de la organización durante ese tiempo.

El resultado de todo lo expuesto es la inaplicación del Acuerdo de la Mesa Sectorial en cuanto reduce su ámbito de aplicación al personal estatutario fijo o interino, omitiendo el personal estatutario eventual o sustituto.

Es obvio que el reconocimiento de la carrera profesional en los términos en los que se desarrolla en la normativa estatal y autonómica podría conllevar la promoción económica si se llegasen a cumplir los requisitos no cuestionados en los términos que se vienen exigiendo.

Ahora bien, las consecuencias puramente económicas no son las únicas que se podrían desprender de la progresión que supone la carrera profesional horizontal. Sobre este particular, conviene añadir que dados los términos en los que se ha desarrollado el presente procedimiento, la desestimación del recurso de apelación no resulta incompatible con la hipotética posibilidad de que en un eventual supuesto pudiera concurrir una causa objetiva que justificase excluir a los trabajadores temporales de determinados efectos jurídicos derivados de la promoción profesional, que por su singularidad y naturaleza jurídica únicamente pudieren resultar de aplicación a los trabajadores fijos. Si bien en el presente procedimiento no se ha sacado a colación ninguna concreta situación jurídica en la que pudiera concurrir esta circunstancia. De hecho, ningún esfuerzo argumentativo se ha efectuado al respecto.

La conclusión, en definitiva, es que en este caso, ha de considerarse que la sentencia dictada es conforme a derecho, desestimando el recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO.- Costas procesales

Con arreglo al art. 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, pese a haber sido desestimado el recurso de apelación, se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifican la no imposición de las costas procesales de esta segunda instancia, dado que el caso presentaba serias dudas de derecho, que se pone de manifiesto dada la existencia de sentencias contradictorias en esta Sala y la necesidad de la convocatoria del Pleno en el que se ha examinado de nuevo el asunto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

DESESTIMAMOS el recurso de apelación número 670/2019, interpuesto por la Comunidad Autónoma de Madrid a través del Letrado de sus servicios jurídicos, contra la Sentencia de fecha 21 de marzo de 2019, dictada en el procedimiento abreviado 304/2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 09 de Madrid, en la que se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta por silencio del recurso de alzada presentado en fecha 25 de enero de 2018 frente a los listados  definitivos de la evaluación de reconocimiento de la carrera para licenciados sanitarios estatutarios de la Comunidad de Madrid, publicados entre el día 27 y 29 de diciembre de 2017 por los respectivos Comités de Evaluación de las Áreas correspondientes a los centros de trabajo, confirmando la misma.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582-0000-85-0670- 19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un «Recurso» 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2582-0000-85-0670-19 en el campo «Observaciones» o «Concepto de la transferencia» y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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Apelación –